【摘要】笔者将从虎牙斗鱼反垄断审查案出发，探讨游戏直播合理使用的边界。
/ 案情介绍 /
2021年1月，市场监管总局对虎牙和斗鱼合并案依法进行经营者集中反垄断审查。经审查表明，虎牙和斗鱼在游戏直播市场份额分别超过40%和30%，排名第一、第二，合并后合计超过70%。
虎牙和斗鱼是市场上前两大游戏直播平台，横向合并后较其他直播平台将具有压倒性的垄断地位，从而排除、限制市场竞争。
腾讯在上游网络游戏运营服务市场份额超过40%，排名第一，虎牙和斗鱼合并后由腾讯独家控制，这将导致腾讯在网络游戏上下游拥有较强的力量，使其有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，通过其控制的游戏直播市场竞争者实施推广渠道排除、限制上游网络游戏运营商服务市场竞争，通过游戏著作权许可排除、限制下游游戏直播市场竞争，从而达到上下游市场纵向垄断。
可见该合并举措不利于市场公平竞争，不利于网络游戏和直播市场规范健康持续发展。根据反垄断法第二十八条和《经营者集中审查暂行规定》第三十五条规定，市场监管总局决定依法禁止此项合并。
近年来，网络直播产业的迅猛发展大家有目共睹，电竞行业的兴起为直播提供了大量优质的内容，二者相互结合，产生了巨大的经济效益，也因此引起了激烈的市场竞争。由于我国著作权法的保护，未经授权许可的游戏直播平台都可能面临著作权侵权诉讼风险，游戏直播平台很难摆脱游戏开发者对游戏直播市场的控制，而在游戏直播著作权侵权纠纷中虎牙斗鱼合并反垄断审查案无疑为实务界提供了一种解决思路。
1、游戏直播行业著作权保护和反垄断规制的平衡
早在1996年，欧共体法院在玛吉尔(Magill)一案中认为以著作权保护为由排除公平市场竞争的行为不应得到法院的支持。此案中,被告玛吉尔公司出版的《玛吉尔电视节目指南》被原告RTE、ITV和BBC三家电视台指控侵犯其对周期性节目预告享有的著作权,法院遂以保护著作权为由禁止玛吉尔公司出版该指南。欧共体法院认为这三家电视台拒绝向玛吉尔公司提供电视节目预告周刊不可或缺的信息,表明它们准备将其在电视播映市场上的支配地位扩大到电视节目预告的信息市场上，垄断了制作电视节目的信息，并且在每周电视节目指南出版中限制了有效竞争，最终驳回上诉。该案判决的意义在于如果一个企业在某种产品市场上取得了优势地位，那么它不得将凭借其著作权所取得的优势地位不公平地扩大到相邻市场上。
如果过于保护知识产权而忽视反垄断法的法律制度将会危及市场公平竞争最终阻碍技术创新，反过来，如果过分强调反垄断而忽略知识产权的保护也会导致创新积极性的缺失，因此知识产权法和反垄断法应该是互为补充的，两者必须予以平衡。市场监管总局的反垄断审查举措也再一次说明了如果能够证明游戏开发者已经在游戏市场取得了支配地位，它再凭借对游戏享有的著作权将其市场支配地位不公平地扩大到游戏直播市场，就应当受到《反垄断》的规制，这也从侧面体现，著作权保护固然重要，但不能过分保护从而影响游戏直播市场公平竞争，因此著作权在一定情况下应当受到限制，从而防止权利滥用。
2、游戏直播中著作权合理使用之判断
目前我国理论界和实务界对游戏动态画面的著作权性质以及权利归属已达成一定共识，认为游戏动态画面属于我国著作权法中的作品，受著作权法保护。游戏直播侵权纠纷争议焦点主要是：游戏直播是否能构成著作权中合理使用。
著作权的合理使用其实是针对某一未经许可的具有“侵权”的使用作品行为，因为其满足著作权上合理使用的条件，以此为由进行不侵权的抗辩。著作权合理使用制度作为对著作权利的限制，划分了著作权人和社会公众的利益界限，确立了可以自由使用作品的合理空间，最终实现著作权法“鼓励作品的创作和传播，促进文化、艺术和科学事业发展与繁荣”的立法目的。在司法实践中，不少游戏直播平台以游戏直播构成合理使用为由进行抗辩，那么电竞游戏直播究竟是否构成侵权，还是构成我国著作权法上的合理使用，笔者将通过检索相关案例进行分析。
笔者在裁判文书网输入关键字“游戏直播”和“著作权侵权”，检索并整理了六篇相关案例，在这六份判决中，游戏直播平台的著作权合理使用抗辩基本都未得到法院支持。由此可以表明虽然游戏直播构成合理使用在司法实践中频繁出现，但该制度在网络游戏直播著作权侵权纠纷中却未能成为游戏直播平台对抗游戏著作权人的有力手段,法院在裁判此类案件时还是更倾向于保护著作权人的利益。
（一）游戏直播合理使用的判断标准
目前对游戏直播是否构成合理使用的判断标准主要包括我国《著作权法》（2020修订）第24条、《著作权法实施条例》第21条，以及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权组织版权条约》、《与贸易有关的知识产权协议》提出的“三步检验标准”和美国《版权法》中的107条合理使用“四要素标准”。
有学者认为“三步检测法”实际上是国际条约对各国立法是否符合公约要求的“立法衡量准则”，主要采用的是抽象、价值判断式的表述方式，使得该规则在具体使用中具有模糊性，在法院审理具体案件中缺乏可操作性。美国合理使用“四要素标准”是制定了统一的、一般性的标准进行个案判断，其判断标准主要提取了判定合理使用需要考量的四个要素：一是使用目的和性质；二是该作品性质；三是所使用部分的质与量以及与原作品的关系；四是该使用对原作品的市场或价值产生的影响。这四个要素作为法官裁判的指引，比起“三步检验法”更具有操作性。我国2011年2月16日颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第８条的规定正是参考了美国《版权法》第107条的四要素，这就为司法上借鉴“四要素”的判断规则提供了法律支撑。
在广东高院在网易公司诉华多公司侵害著作权及不正当竞争纠纷二审中，被告华多公司从三个方面来辩称直播游戏画面属于合理使用。一是使用目的和性质，主播在直播平台上面直播游戏是为了给游戏用户讲解游戏操作技巧，目的是为了让用户观看主播操作，而不是欣赏其画面。二是主播在直播平台上展示游戏并没有降低游戏的销售，并且现实中并未有任何游戏直播许可市场。游戏直播构成合理使用并不会不合理侵害权利人的利益。三是使用作品的比例，主播展示的是自己操作的部分，占整个游戏作品的比例非常低。
法院判断游戏直播行为是否构成特殊情况下的合理使用，综合权衡了被诉游戏直播行为的性质和目的、被直播游戏整体画面的性质、被直播部分的数量和质量（重要程度）以及被诉游戏直播行为对涉案游戏潜在市场或者价值四个方面的因素，最后认定被诉游戏直播行为基于商业营利目的使用涉案游戏的独创性表达，且使用比例超过合理限度，对涉案游戏潜在市场产生了不利影响，与游戏著作权人自己进行游戏直播或者通过发放游戏直播许可等方式正常使用作品相冲突，使得权利人无法充分有效行使著作权利获得经济利益，实质上不合理地损害其合法利益，不能认定为合理使用行为。
该案的裁判结果很好地阐述了法院在判断著作权合理使用的基本思路，即以《著作权法》第24条及《著作权法实施条例》第21条为依据，首先判断是否属于12种法定情形，其次在个案中对“四要素标准”中的每个要素进行具体分析，综合衡量最后得出是否构成合理使用的结论。然而这四要素并不是构成要件，并非在所有案件中都要考量四要素的全部内容，在不同案件中重点考虑的要素是存在差异的，法官在此类案件中还是有很大的自由裁量权。
（二）游戏直播画面是否构成转换性使用
此案中，华多公司还以“转换性使用”进行抗辩，认为被诉游戏直播行为通过增加新的美学内容、新视角、新理念等方式使原游戏作品获得了新的价值、功能或性质，属于合理使用。对此，广东省高院指出，从游戏直播行为的目的来看，其传播了游戏画面，也展示了主播个性，的确具有一定的转换性。但是“转换性使用”并非我国著作权法规定的能够限制著作权利的法定情形，且并非所有含有转换性目的的使用行为都足以被认定为合理使用。要构成合理使用的“转化性使用”，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度，即转化性使用行为增加社会知识财富的贡献应超过对著作权利人利益的损害，而本案中游戏整体画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，以此抗辩构成合理使用，既没有法律依据，也不公平、不合理。
“转换性使用”这一概念来源于美国，主要是为了对美国版权制度中的“合理使用四要素”中的第一个要素（使用目的与性质）进行判断。一般而言，使用人行为一旦被认定具有“转化性”，就极有利于“合理使用”的成立，从而免于承担著作权侵权责任。
电竞游戏直播对于电子游戏画面的使用目的在于使游戏用户更好地掌握游戏的操作技巧、享受游戏赛事带来的视觉享受。此种目的与功能已经发生了转换，电子游戏依赖于游戏玩家的参与，用户运行游戏乃至为此付费，并非是欣赏游戏画面和其中的剧情，而是通过操控游戏中的角色赢得游戏胜利从而获得胜负心的满足。同样其他用户观看直播也是为了学习主播的经验以及策略，直播其实可以相当于供人学习的工具。在通过游戏直播观看了他人操作游戏的过程后，有些用户就会购买游戏服务，来亲身体验游戏，增加了游戏的使用量。
由此可以看出电竞游戏直播具有转换性，游戏直播并非在任何情况下、针对任何游戏都具有转换性。对于一些非竞技类游戏，以游戏剧情内容为主的游戏，这一类直播可能观众更主要的是欣赏其画面，当然不属于转换性使用。“转换性”只是要素之一，电竞游戏直播具有转换性，并不必然构成合理使用，还需要分析其他因素。
（三）游戏直播对潜在市场的影响
游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家为内容付费习惯而形成的游戏衍生市场，游戏著作权人的专有权利能否延伸到游戏直播市场，关键在于游戏直播市场是否属于权利人的潜在市场。关于潜在市场的判定，要看潜在市场是否能够是“传统意义上、合理的、很可能发展起来的”。崔国斌教授指出，通过有线电视频道进行游戏直播或广播的行业早在十多年前产生，但鲜有游戏著作权人对此进行许可收费，因此可以看出游戏直播一开始并非游戏开发者合理预期的市场，而是由于近几年直播产业的发展，其产生的巨大利益引起著作权人的关注。关于游戏市场范围的界定，理论界有不同的观点，但目前来看，基于游戏开发商对于游戏画面的形成付出了巨大成本，通过著作权许可使用授权游戏平台直播其享有版权的游戏已经成为商业惯例，并且游戏开发商采取技术手段或者用户协议等方式限制未获取许可的主体直播其游戏整体画面。从最近法院针对腾讯诉多家游戏直播平台的行为实行了行为保全禁令看，法院在判断第四要素时，更倾向于认定未经授权无疑将挤占游戏著作权人的潜在市场份额，影响其在潜在市场获取收益。
3、游戏直播构成合理使用的合理性
游戏市场本身和游戏直播市场，即“玩”游戏和“看”游戏两个市场，不存在竞争关系，而是相互促进关系，不会产生替代。游戏直播并不能使观众获得游戏参与感，观众如果希望“玩”游戏，仍需从游戏厂商处购买或者下载游戏。可见，游戏直播一般会增加玩家玩游戏的次数，促进玩家之间交流，激发用户的兴趣，并吸引更多人参与体验游戏。因此游戏直播不仅不会减损游戏厂商利益，反而会增强游戏影响力和关注度，增进游戏厂商利益。
另外如果只有经过游戏厂商许可才能进行直播，那么游戏厂商将自身掌握的热门游戏资源独家授权给某家平台，其他平台就无法进行直播。这样无疑相当于赋予游戏厂商对直播的控制权，可能会造成权利的滥用，影响直播平台的市场竞争格局。特别是目前大型游戏厂商自身也开始进军游戏直播市场，打造自身或收购其他直播平台，一旦授予游戏厂商对直播行为的控制权，其可以通过禁止直播市场上的其他竞争对手参与自家游戏直播，进而形成直播市场的垄断。
因此认定电竞游戏直播在特定情况下构成合理使用，可能会促进电竞产业和直播产业的联合发展，这也是对游戏开发商的著作权的一种限制，防止著作权人滥用权利限制竞争。
综上，即便合理使用存在正当性理由，但游戏直播平台不能对著作权人市场产生实质性损害，要平衡直播平台与游戏著作权人之间的利益，即由游戏本身衍生出来的游戏直播产生的利益，是否应当属于游戏著作权人，其利益边界应当如何划分。
游戏直播来源于游戏本身，游戏著作权人拥有通过游戏直播产生的适当利益无可厚非。但由于游戏直播的利益主要取决于游戏主播本身、直播平台的运营等，因此游戏开发商对其利益分成不宜过多。如果直接赋予著作权人对游戏直播的控制权，则将会存在著作权人滥用著作权限制竞争的可能性。因此在某些特殊情况下，综合我国著作权法关于合理使用的规定以及美国合理使用“四要素标准”进行个案分析，判定游戏直播是否构成合理使用；另外即使游戏直播不属于合理使用，游戏开发商也应受禁止著作权权利滥用的限制。
