【摘要】近年来游戏直播愈加火爆，本应该是合作共赢关系的游戏主播与直播平台却摩擦不断。近期，“张大仙”跳槽案再次引起广泛关注，笔者也将从这一案例出发，探讨主播与直播平台的法律关系以及两者之间签订的竞业限制条款的效力。
# 案件梳理 #
2016年8月18日，张大仙（原名张宏发）在深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）运营的企鹅电竞直播平台注册为企鹅电竞的主播，签署了《入驻协议》，约定腾讯公司基于直播平台为张大仙提供相应的平台技术服务，张大仙入驻腾讯公司直播平台作为主播，长期在直播平台从事网络主播活动服务，且张大仙不得在任何其他同类平台开展网络主播活动或与其他任何同类平台开展相关的任何形式的合作。
2017年2月1日，腾讯公司与张大仙签订《补充协议》，对于张大仙在腾讯公司直播平台独家提供主播服务、腾讯公司相应提供相关支持的事项进行补充约定，约定时间为2017年2月1日-2019年2月1日。
但张大仙未经腾讯公司同意于2017年8月3日起开始在武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）的主播平台“斗鱼网”直播，并于当日开始同步在新浪微博等媒体展开宣传。腾讯公司认为张大仙违反了合同约定遂向人民法院提起诉讼。1
# 法院判决 #
本案争议焦点有二：
1. 《入驻协议》及《补充协议》中的排他性条款即张大仙在协议期限内不得到其他同类网站平台从事同性质的网络主播活动的合同效力
2. 原审判决认定的张大仙向腾讯公司支付的违约金和损失赔偿是否正确
根据业已查明的事实和证据，一审法院作出如下判决：
一、张大仙立即停止在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作；
二、张大仙在2019年2月1日之前不得在企鹅电竞直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作；
三、张大仙于判决生效之日起十日内支付腾讯公司违约金419973.26元；
四、张大仙于判决生效之日起十日内赔偿腾讯公司损失300万元。二审法院驳回上诉，维持原判。
# 延伸与思考 #
本案当事人张宏发网名“张大仙”，是知名的王者荣耀游戏主播，这也是此案获得较大关注的原因之一。另外，从法律层面来讲，本案二审法院对双方签订的《入驻协议》及《补充协议》中的排他性条款（即张大仙在协议期限内不得到其他同类网站平台从事同性质的网络主播活动）效力的认定亦是一个值得关注的法律问题。
由其判决书可以知道，二审法院在认定双方签订的《入驻协议》及《补充协议》中的排他性条款效力的问题上，认为张大仙履行以上协议的主要方式是其在电竞平台上操作游戏的特定行为，具有人身专属性和不可复制性。正是基于此种性质，双方在上述协议中约定的排他性条款，即张大仙不得在其他网站平台上从事类似的网络主播活动属于确保上述协议能够正常履行，并仅在双方当事人之间实现利益分享的核心保障条款。该条款对应的也正是张大仙履行上述协议的特定行为。由此认可了原审法院在认定该条款有效的基础上判令禁止张大仙在上述协议履行期限内在包括斗鱼公司网站平台在内的其他同性质网络平台上从事网络主播活动的判决。
从协议约定的内容来看，此排他性条款本质上就是竞业限制条款，但事实上，我国法律目前明确规定涉及竞业条款的仅有劳动者的竞业禁止以及公司董监高的竞业义务。因此在游戏主播与平台之间这种新型的工作关系中是否可以适用竞业限制条款就引起了广泛的关注与探讨。
首先，关于竞业限制的具体含义，我国法律并没有明确的规定。《劳动合同法》关于竞业限制的规定主要聚焦于雇佣关系领域，我国主流学者对于竞业限制制度的研究也大多以雇佣关系的存在作为其论述前提。有学者将竞业限制界定为“用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者约定在劳动合同终止或者解除后的一定期限内,劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职或者与生产与本单位同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位发生业务关系，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或者经营同类业务。”
其次，关于竞业限制制度的法理基础。学界主要有两种学说:忠实义务说与诚实信用说。忠实义务说以劳动关系中的人身从属性为出发点，认为在雇佣关系中劳动者对雇主具有忠实义务，需服从雇主的指挥和领导。史尚宽先生认为，忠实义务的内容主要包括服从、保密及增进义务；杨燕绥教授认为，劳动者的忠实义务包括保守雇主业务或技术工艺方面的秘密、未经雇主同意不得与第三者签订劳动合同等。因此，竞业限制所涉及的重要内容——对雇主商业秘密的保护，是忠实义务的一个固有衍生品。诚实信用说认为诚实信用原则是民法上的一般原则 , 劳动合同在其存续期间和消灭之后均受到诚实信用原则的约束，竞业限制制度所要求的劳动者对雇主商业秘密的保护，实际上是依据诚实信用原则产生的。在劳动合同存续期间表现为附随义务，在劳动合同终止之后表现为后合同义务。2
最后，关于竞业限制保护的法益。总结学界关于竞业限制制度的研究，大多数均将竞业限制的保护对象确定为商业秘密，我国《劳动合同法》也将保护用人单位的商业秘密作为竞业限制的出发点。而商业秘密的背后是权利人的经济利益，归根结底，竞业限制保护的是企业的竞争优势与经营利益。
如前所述，传统的竞业限制理论聚焦于雇佣关系领域，而我国劳动法领域内的竞业限制也以双方存在劳动关系为前提。但实际上在新经济与新型工作方式蓬勃发展的背景下，很多学者都主张竞业限制制度可以适度扩张，认为“就网络主播与平台间的关系而言，双方因入驻协议的约定而产生竞业限制的权利义务关系，竞业义务可视为双方合作契约的附随义务，主播受到诚实信用原则的约束，不得在与签约平台存在竞争关系的其他平台开展直播活动，以便维护签约平台的合同权益及经营权益。” 而在司法实践中，近年来法院也逐渐认可了新型工作关系中的竞业限制条款的效力。
笔者在威科先行·法律信息库以“主播”“独家”“违约”“跳槽”等为关键词共搜索到181个相关案例，选取了其中20个案例进行分析研究，总结出如下特征：
一、法院普遍不认为主播与平台之间存在劳动关系
实践中，主播与平台签订的协议一般为《……独家合作协议》、《……经纪协议》，一些主播主张其与平台之间存在劳动关系，认为签订的合作协议实际上就是劳动合同。法院从双方签订的合同的内容、履约情况、人身及经济上的依附性等实质内容出发，认为双方签订的各种形式的合作协议实际上属于委托合同、经纪合同等等，而不属于劳动合同。且虽然主播要遵守平台的规则，但该规则是基于双方的合同约定，不能认定为企业的规章制度。因此法院普遍将主播与平台视为平等的民事法律关系主体3，双方之间不存在劳动关系，而其签订的协议应当由《合同法》调整，而不是《劳动合同法》调整。
二、法院普遍认可协议中竞业限制条款的效力并认定主播违约
关于主播与平台之间签订的协议中，约定在协议存续期间和协议终止后一段内主播不得到与原平台有竞争关系的平台从事直播活动的条款，也就是关于主播的竞业限制的条款的效力问题。在笔者查找的这20个案例中，只有两例不认可其效力，其中第一个案例4中，法院认为根据《劳动合同法》的有关规定，竞业限制人员仅限于单位的高级管理人员、技术人员和其他负有保密义务人员，竞业限制期限不得超过两年，竞业限制期内，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。本案中，主播不属于竞业限制人员范围，双方在合同中的约定不符合法律规定；第二个案例5中，一审法院认为双方并非劳动关系，认定案涉《合作协议书》中关于双方终止合作后三年内竞业限制的约定无效。但是二审法院认为主播作为完全民事行为能力人，其与平台签订的《合作协议书》属于双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，该竞业禁止条款是有效的，因此推翻了一审法院的判决。
因此，总结来说法院关于主播与平台签订的协议中竞业限制条款的效力普遍采取认可的态度，并以此认定主播擅自在其他竞争性平台直播的行为属于违约行为。
三、法院多依据协议结合主播的影响力、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等确定违约金
在笔者查找的这些案例中，主播跟平台在约定竞业限制条款的同时往往都约定了违约金，并且违约金的数额相对较高。而法院认定主播违约之后并不会简单地直接按照协议的约定确定违约金，而是综合考虑主播的影响力、合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等来确定违约金。主要是因为合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治原则为由予以支持，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。
除了上述笔者找到的司法实践中的具体案例认可对于游戏主播的竞业限制之外，更有广东高院在2020年4月份发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第三十一条认可支持了主播行业的竞业禁止，具体内容为“游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。
综上所述，无论是从当前的学界观点还是从司法实践来看，在游戏主播与主播平台之间的合作协议中设置竞业限制条款是具有合理性的。因此，在目前法律没有明确禁止的情况下，平台可以对于主播设置一定的竞业限制条款，以保障其竞争优势与经营利益。而作为主播来讲，基于其是自愿与平台签署相关合作协议，因此对于其中的竞业限制条款，也是要严格遵守诚实信用原则，按照约定履行合同，否则被认定为违约之后将要承担相应的违约责任。
